Juges polonais à la CEDH : bras de fer entre le Conseil de l’Europe et la Pologne

L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe devrait choisir dans les prochains jours le juge polonais qui siégera à la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) pour les neuf prochaines années. Ce juge, élu parmi trois candidats présentés par le gouvernement conservateur en place à Varsovie, devra remplacer le juge polonais actuel, Krzysztof Wojtyczek, dont le mandat a expiré le 31 octobre 2021.

 

Choisi en 2012 parmi les candidats désignés par le gouvernement libéral de Donald Tusk, ce juge reste en place jusqu’à l’élection de son remplaçant. Néanmoins, à deux reprises déjà, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a tout bonnement rejeté la liste de candidats présentée par la Pologne, suivant en cela les recommandations de la Commission spéciale de l’Assemblée sur l’élection des juges, qui suivait elle-même celles du Panel consultatif d’experts du Conseil de l’Europe. Jamais deux sans trois, dit-on, et il est à craindre que la troisième liste proposée par la Pologne subisse le même sort que les deux premières. La question qui se pose aujourd’hui, est de savoir si c’est le gouvernement polonais qui s’entête à présenter de « mauvais » candidats ou si c’est l’Assemblée parlementaire, sa Commission spéciale sur l’élection des juges et le Panel consultatif qui ont une approche politique ou idéologique de la procédure de nomination des juges à la CEDH et refusent par principe les candidats conservateurs. Notons au passage que le Panel consultatif est un organe qui ne figure pas dans la Convention européenne des droits de l’homme et qu’il a été établi par une résolution du Comité des Ministres[1]. Étant composé d’anciens juges, ce Panel reste en outre très lié au Greffe de la CEDH.

On connaît le poids des jugements de la CEDH sur les législations nationales et la fâcheuse tendance de ce tribunal international à interpréter de manière excessive la Convention européenne des droits de l’homme à la lumière de laquelle il est appelé à se prononcer contre les États signataires de cette convention. La Pologne, en particulier, est au centre d’une bataille sur l’avortement qui se déroule devant les juges de Strasbourg. Des juges dont l’ECLJ a révélé – et cela a été ensuite reconnu par le Conseil de l’Europe – que beaucoup avaient ou avaient eu des liens avec des ONG impliquées dans les affaires portées devant le Tribunal, et en particulier avec les ONG liées à l’Open Society Foundations de George Soros. Il ne fait donc aucun doute que, comme dans le cas de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), la sensibilité idéologique des juges de la CEDH – plutôt libérale ou plutôt conservatrice / plutôt favorable à un poids grandissant des institutions internationales ou plutôt souverainiste et attachée à la lettre des traités – est d’une importance fondamentale. En ce qui concerne la Pologne, au vu des sondages à l’approche des élections parlementaires qui doivent se dérouler à l’automne 2023, on ne peut par conséquent exclure que l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe cherche à « jouer la montre » en refusant les listes successives proposées par le gouvernement polonais dans l’espoir de se voir bientôt proposer des candidats plus conformes aux attentes de la majorité régnante à Strasbourg par un gouvernement polonais à sensibilité plus « de gauche » que l’actuel.

La première liste de candidats présentée par la Pologne a été rejetée le 14 avril 2021, la deuxième l’a été le 19 janvier 2022. La Commission spéciale de l’Assemblée sur l’élection des juges devait se prononcer sur la troisième liste le jeudi 12 janvier 2023, mais l’examen de ce point de l’ordre du jour a finalement été reporté à la prochaine session de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, qui doit se tenir du 23 au 27 janvier 2022. Le principal reproche fait à la Pologne au moment de rejeter sa première liste de candidat en 2021 était le manque de transparence de la procédure de sélection des trois candidats présentés. Un point sur lequel avait insisté la Fondation Helsinki des droits de l’homme – l’une de ces ONG influentes au Conseil de l’Europe et bénéficiant d’importants financements de l’OSF de George Soros – qui avait demandé à l’Assemblée parlementaire et à sa Commission spéciale de rejeter cette liste notamment pour cette raison.

Le ministère des Affaires étrangères polonais, qui est chargé de préparer la liste des trois candidats polonais parmi lesquels l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a à choisir celui devant occuper pour neuf ans le siège de juge de la CEDH, a donc répété la procédure en invitant les organisations non gouvernementales, y compris celles représentant les professions juridiques, à assister au processus et aux auditions des candidats si elles le souhaitaient. Quinze organisations, parmi lesquelles la Fondation Helsinki, ont ainsi pu observer les entretiens avec les candidats et commenter publiquement la manière dont se sont déroulés ces entretiens, à la seule condition de ne pas divulguer d’information pouvant porter atteinte au respect des données personnelles des candidats dont quelques-uns seulement ont souhaité se faire connaître publiquement à cette étape. En revanche, ce sont à nouveaux les trois candidats de la première liste qui ont été choisis par le comité de sélection constitué par les ministres des Affaires étrangères et de la Justice, le chef de la Chancellerie du Premier ministre et le Bureau du procureur général du Trésor (Prokuratoria Generalna) de la République de Pologne[2].

En avril 2021, la Commission spéciale de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe sur la nomination des juges avait recommandé le rejet de la liste « étant donné que la procédure nationale de sélection n’est pas conforme aux normes requises par l’Assemblée et le Comité des Ministres[3] ».

En janvier 2022, s’étant vu présenter la même liste à l’issue d’une procédure rendue plus transparente pour répondre à ses objections, la Commission spéciale de l’Assemblée parlementaire a recommandé à l’Assemblée « de rejeter la liste car le candidat et les candidates ne remplissent pas tous les conditions de l’article 21 de la Convention européenne des droits de l’homme pour l’élection au poste de juge à la Cour européenne des droits de l’homme et de demander au Gouvernement de la Pologne de soumettre une nouvelle liste de candidates[4] ».

On notera au passage que l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe utilise désormais partout sur son site et dans ses documents l’écriture dite « inclusive », affichant ainsi, outre son mépris pour les règles de la grammaire et de l’orthographe de la langue française, son adhésion à une idéologie bien précise qui n’est certes pas celle à laquelle adhèrent le gouvernement polonais actuel et sa majorité parlementaire. Le public et les journalistes n’en sauront par ailleurs pas plus que ce qui est dit dans cette phrase, car les motifs des rejets de listes de candidats sont confidentiels. Autrement dit, s’il a été exigé du gouvernement polonais qu’il fasse preuve de transparence pour sa procédure de sélection des candidats proposés pour occuper le poste du juge polonais à la CEDH, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe chargée d’élire un candidat parmi les trois proposés n’est pas, elle, soumise à cette exigence de transparence.

La lecture de l’article 21 de la Convention européenne des droits de l’homme ne nous permettra pas non plus de savoir précisément ce qui a poussé la Commission spéciale de l’Assemblée parlementaire à recommander à nouveau le rejet de la liste de candidats proposés par la Pologne. Cet article précise uniquement que « Ies juges doivent jouir de la plus haute considération morale et réunir les conditions requises pour l’exercice de hautes fonctions judiciaires ou être des jurisconsultes possédant une compétence notoire » et aussi que, « pendant la durée de leur mandat », « les juges ne peuvent exercer aucune activité incompatible avec les exigences d’indépendance, d’impartialité ou de disponibilité requise par une activité exercée à plein temps ». Quant à l’article suivant (22), il stipule simplement que « les juges sont élus par l’Assemblée parlementaire au titre de chaque Haute Partie contractante, à la majorité des voix exprimées, sur une liste de trois candidats présentés par la Haute Partie contractante ». Si l’on devait s’en tenir à une interprétation stricte de ce paragraphe, l’Assemblée parlementaire ne devrait pas avoir d’autre choix que de nommer un juge à la CEDH parmi les trois candidats proposés par le gouvernement du pays ayant un poste à pourvoir.

Qui sont les trois candidats rejetés à deux reprises ?

Ce que l’on sait de manière non officielle, c’est que sur les trois candidats sélectionnés par le Comité de sélection mis en place par le gouvernement polonais, une candidate était considérée comme insuffisamment qualifiée car occupant un poste « insuffisamment élevé » au Conseil de l’Europe, une autre était considérée comme trop « politique » car son mari est eurodéputé du parti Droit et Justice (PiS), principale force de la coalition de gouvernement en Pologne depuis 2015. Le troisième candidat est actuellement professeur de droit à l’Université de Varsovie et juge de la Cour Suprême[5], et sa candidature était aussi considérée comme trop politique car il a été pendant 9 mois sous-secrétaire d’État pour les droits de l’homme au ministère des Affaires étrangères polonais en 2015-16. Peut-être cette candidature a-t-elle été également perçue comme trop idéologique du fait de sa qualité de co-fondateur et ancien président de l’Institut pour la Culture juridique Ordo Iuris, une organisation polonaise d’avocats et juristes pro-famille et pro-vie (alors que ce type de liens avec des ONG moins conservatrices n’a pas empêché, depuis plusieurs décennies un grand nombres de candidats présentés par leurs pays respectifs d’être élus par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe pour siéger à la CEDH, comme l’a justement dévoilé l’ECLJ dans son rapport publié en février 2020[6]).

Les trois candidats en question, dont personne ne remet en cause la formation juridique, sont, respectivement, Agnieszka Szklanna, Elżbieta Karska et Aleksander Stępkowski. Mme Szklanna a obtenu son doctorat de droit en 2008 en rédigeant une thèse sur « La protection de l’étranger à la lumière de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », et elle avait passé son examen d’avocate auprès du barreau de Varsovie en 2004. Elle est également titulaire d’un diplôme d’études européennes approfondies et d’une maîtrise en linguistique appliquée pour la traduction de l’anglais et du français, les deux langues officielles du Conseil de l’Europe que doit connaître tout candidat au poste de juge de la CEDH. Depuis 2009, elle occupe le poste de secrétaire de la commission des questions juridiques et des droits de l’homme au Secrétariat de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, à Strasbourg, et elle publie régulièrement dans des revues juridiques. Apparemment c’est cette candidature qui serait considérée à l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe comme ne remplissant pas toutes les conditions de l’article 21 de la Convention des droits de l’homme (« réunir les conditions requises pour l’exercice de hautes fonctions judiciaires ou être des jurisconsultes possédant une compétence notoire »). Il est intéressant à ce titre de lire la description qui est faite de cette candidate dans le journal Gazeta Wyborcza, très hostile au PiS, favorable lui aussi à un rejet des listes de candidats proposés par le gouvernement polonais. D’après le journal, cette description d’Agnieszka Szklanna reprend les propos d’un « juriste proche de la CEDH » : « Travailleuse, compétente. Elle parle très bien l’anglais et le français. Elle est également une catholique croyante aux opinions conservatrices. Je ne serais pas surpris qu’elle soit favorable au PiS depuis une position nationale-religieuse, mais je ne pense pas que sa candidature découle directement d’un soutien politique[7]. » On peut toutefois se demander si l’Assemblée parlementaire n’a pas un problème « structurel » avec les candidats provenant des institutions du Conseil de l’Europe, car ce même problème s’est aussi présenté avec des candidats d’autres pays (Ukraine, Géorgie, Serbie et Grèce), à l’exception notable du candidat russe Mikhaïl Lobov, élu au poste de juge de la CEDH en septembre 2021 après 24 ans passés au Conseil de l’Europe.

Les deux autres candidatures sont uniquement considérées, comme cela a déjà été dit, trop « politiques ». Pourtant, c’est déjà arrivé en d’autres occasions de voir nommer à la CEDH des juges ayant exercé des fonctions dans les ministères des gouvernements proposant leur candidature ou bien ayant un conjoint exerçant des fonctions politiques. Dans le cas d’Aleksander Stępkowski, on peut légitimement se demander, au vu des positions adoptées par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe et aussi par la CEDH, si sa nomination en 2019 par le président polonais Andrzej Duda à la Cour suprême (la cour de cassation polonaise), sur proposition du Conseil national de la magistrature réformé en 2017, n’a pas également été perçue comme un obstacle à sa nomination à la CEDH.

La troisième liste

Pour la troisième liste de candidats présentée par la Pologne et sur laquelle va maintenant se pencher l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, les candidatures d’Agnieszka Szklanna et  Elżbieta Karska ont été maintenues mais celle d’Aleksander Stępkowski a été remplacée par la candidature du docteur en droit Kamil Strzępek qui, comme le professeur de droit Elżbieta Karska, enseigne à l’université Cardinal Stefan Wyszyński de Varsovie. Outre sa qualité d’universitaire et de spécialiste du droit, Elżbieta Karska, a exercé de hautes fonctions judiciaires. Directrice de l’Institut de droit international, de droit européen et de relations internationales de l’université Cardinal Stefan Wyszyński, elle est notamment membre de la Cour permanente d’arbitrage à La Haye depuis 2018 et a exercé en tant que juge ad hoc de la CEDH à Strasbourg de 2010 à 2012 et depuis 2018. Kamil Strzępek a exercé dans le passé des fonctions de juriste à la CEDH et au Tribunal administratif supérieur (NSA) polonais. Depuis 2017, il exerce la fonction d’assistant d’un juge au Tribunal constitutionnel polonais.

Pour comprendre les motifs des deux rejets antérieurs de la liste polonaise et, peut-être, du troisième rejet à venir sans avoir accès aux explications confidentielles de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, le plus simple est de consulter le rapport publié en mai 2022 par l’ONG polonaise Fondation Helsinki des droits de l’homme[8] qui a exercé un lobbying actif auprès du Panel Consultatif et de la Commission spéciale sur l’élection des juges afin de leur demander de rejeter ces listes. Après les progrès réalisés sur la transparence suite au premier rejet de la liste polonaise en avril 2021 – des progrès reconnus par la Fondation Helsinki elle-même – il demeurerait un problème de « déséquilibre » du comité de sélection polonais dont tous les membres ont été nommés par des branches de l’exécutif. La Fondation Helsinki voudrait que ce comité accueille des représentants des juges et du monde des ONG afin de le rendre indépendant du pouvoir exécutif, comme cela se fait dans certains pays membres du Conseil de l’Europe. Un appel auquel s’était joint, avant le rejet de la première liste, le Défenseur des droits de l’époque, Adam Bodnar, qui avait été nommé à son poste par la majorité parlementaire précédente[9]. Aussi bien Adam Bodnar que la Fondation Helsinki ont toutefois admis dans leurs écrits que ce problème de « déséquilibre » du comité de sélection existait déjà au moment de l’élection du juge polonais de la CEDH en 2012, à l’époque de Donald Tusk. En outre, Bodnar et la Fondation Helsinki fondent leurs reproches non pas sur des normes obligatoires mais sur des « recommandations » émises par le Conseil de l’Europe. Des recommandations dont ils aimeraient rendre l’application obligatoire, en somme, ce qui leur permettrait d’exercer une plus grande influence sur la composition de la liste. La Fondation Helsinki pointe également du doigt, comme élément de « déséquilibre » du Comité de sélection des candidats mis en place par le ministre des Affaires étrangères polonais, la présence dans ce comité d’une représentante de la Fondation Centre de soutien aux initiatives pour la vie et la famille[10], aux vues conservatrices sur la famille jugées « homophobes ». Mais ce qui résume le mieux la position de la Fondation Helsinki, qui est très probablement la position à laquelle adhérait également la majorité à l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe au moment du rejet des listes polonaises, c’est l’idée suivante, que l’on trouve exprimée en ces mots dans ce rapport de la Fondation Helsinki :

« Certes, la Fondation Helsinki des droits de l’homme est consciente que, conformément aux standards des organes du Conseil de l’Europe, les sélections effectuées par des entités entièrement composées de représentants de l’exécutif (comme par exemple en Espagne) ne sont pas automatiquement considérées comme viciées. Néanmoins, selon la Fondation, la crise actuelle de l’État de droit en Pologne augmente considérablement le risque de pressions illégales dans une telle situation. »

Autrement dit, ce qui peut être accepté de la part d’autres pays membres du Conseil de l’Europe ne doit pas l’être de la part d’un pays comme la Pologne où les électeurs ont porté au pouvoir un gouvernement conservateur.

À titre de comparaison, la Fondation Helsinki  n’a pas dénoncé en 2014 l’irrégularité de la désignation de Yonko Grozev sur la liste des candidats bulgares à la CEDH, alors que la commission de sélection bulgare comportait deux proches collègues de M. Grozev, et que celui-ci succédait comme juge à la CEDH à une autre de ses anciennes collègues dans la même ONG, la Fondation Helsinki, comme l’a révélé l’ECLJ.

Les autorités polonaises ont donc sans doute raison de se considérer dans leur bon droit et de voir derrière le rejet de ses listes de candidats des motivations avant tout politiques et idéologiques. Dans sa position exprimée par écrit après le premier rejet de sa liste de candidats en avril 2021, le ministère des Affaires étrangères polonais s’étonnait justement du fait que la procédure polonaise acceptée par l’Assemblée parlementaire en 2012 ne l’était plus en 2021, et ce malgré le fait qu’elle ressemblait beaucoup aux procédures suivies non seulement en Espagne, mais aussi en Allemagne et en Autriche.

Néanmoins, la situation politique étant ce qu’elle est à l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, et même si l’on peut se demander si l’attitude de cette Assemblée parlementaire est bien conforme à la Convention européenne des droits de l’homme, le gouvernement polonais, plutôt que de proposer à nouveau deux candidats qui ont déjà soulevé les objections du Panel consultatif et de la Commission spéciale et d’aller ainsi au choc frontal, ne serait-il pas mieux inspiré de sélectionner des candidats dont les compétences ne peuvent soulever aucun doute et qui n’ont en même temps aucun lien formel avec la majorité parlementaire en place ? Si la liste de candidats soumise par la Pologne est rejetée une troisième fois en ce mois de janvier, la dernière chance pour le gouvernement Morawiecki de faire nommer un juge conservateur à la CEDH avant les élections législatives polonaises de l’automne – dont l’issue est incertaine – se présentera en juin ou en octobre prochains, lors des prochaines sessions de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe.

Ce serait vraiment dommage de rater une telle occasion de rééquilibrer un peu la Cour européenne des droits de l’homme !

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[1] Résolution CM (2010)26 (accessible ici).

[2] La procédure de sélection des trois candidats présentés par le gouvernement polonais est décrite dans la lettre de M. Zbigniew Rau, ministre des Affaires étrangères de la République de Pologne, à Mme Despina Chatzivassiliou-Tsovilis, Secrétaire Générale de l’Assemblée parlementaire, en date du 6 décembre 2021 (accessible ici).

[3] Rapport d’activité de la Commission spéciale, doc. 15263 Add. 2, 14 avril 2021 (accessible ici).

[4] Rapport d’activité de la Commission spéciale, doc. 15439 Add. 2, 19 janvier 2022 (accessible ici).

[5] http://www.sn.pl/en/about/SitePages/biografia_en_astepkowski.aspx

[6] Rapport intitulé « Les ONG et les juges de la CEDH – 2009-2019 » (accessible ici)

[7] Article publié le 10.01.2023 sous le titre : « Une troisième liste de candidats polonais pour Strasbourg. Et une fois encore, la femme d’un eurodéputé du PiS y figure. » (accessible ici).

[8] Rapport intitulé « Tribunaux européens – choix nationaux / Les procédures nationales concernant la sélection des candidats aux postes de juges de la Cour de Justice de l’Union européenne et de la Cour européenne des droits de l’homme » (accessible ici en polonais). Malgré son titre, ce rapport s’intéresse uniquement à la sélection des candidats en Pologne.

[9] Lettre du Défenseur des droits Adam Bodnar au ministre des Affaires étrangères Zbigniew Rau, datée du 9.11.2020 (accessible ici en polonais)

[10] Fundacja Centrum Wspierania Inicjatyw dla Życia i Rodziny.